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A Pedro Sánchez:

Les escribimos hoy para instarles a que tomen la iniciativa de asegurar que los países de todo el mundo no se enfrenten a una ola de demandas por parte de inversores extranjeros a partir del mecanismo de solución de controversias entre inversores y Estados (conocido por su sigla en inglés, ISDS) derivadas de las medidas adoptadas para hacer frente a la pandemia y la crisis económica asociada al COVID-19.

A nivel mundial, algunos gobiernos están tomando medidas para salvar vidas, frenar la pandemia y proteger los empleos, a la vez que intentan contrarrestar el desastre económico y garantizar que se cubran las necesidades básicas de sus poblaciones. El nivel de estas acciones no tiene precedentes en los tiempos modernos y la necesidad de este accionar ha sido claro. Pero el alcance expansivo del sistema de ISDS puede exponer a los gobiernos a demandas de millones de dólares en compensación de los inversores extranjeros. También sin precedentes podría ser la cantidad de tales demandas, lo cual implicaría una enorme carga fiscal para los gobiernos que luchan para hacer frente a las devastadoras crisis sanitarias y económicas.

El sistema ISDS ha sido incluido en numerosos tratados de comercio e inversión. Permite a los inversores extranjeros -y sólo a los inversores extranjeros- demandar a los gobiernos en tribunales secretos fuera del sistema jurídico nacional por cantidades muy superiores a las que probablemente estarían disponibles para ellos en los tribunales nacionales. 

Los abogados, que se benefician enormemente del sistema ISDS, ya están buscando clientes corporativos interesados en utilizar los tribunales ISDS para extraer grandes sumas de los gobiernos por las medidas que han tomado en respuesta a la crisis de COVID-19. Bufetes de abogados^[i], expertos en comercio^[ii], organismos de Naciones Unidas^[iii] y expertos en derechos humanos^[iv] ya han pronosticado una inminente ola de casos de ISDS. Revistas especializadas en leyes han especulado que: “las últimas semanas pueden marcar el comienzo de un boom” de casos de ISDS^[v]. Situaciones de crisis en el pasado, como la crisis financiera argentina o la Primavera Árabe, han generado decenas de demandas.

Los casos podrían surgir de las acciones que muchos gobiernos han tomado, como las que tienen como objetivo:

• restringir y cerrar las actividades comerciales para limitar la propagación del virus y proteger a los trabajadores;
• asegurar los recursos para los sistemas de salud mediante la confiscación del uso de instalaciones hospitalarias privadas, el control público de los proveedores de atención de salud privados o la exigencia a los fabricantes de que produzcan respiradores;
• ordenar el alivio de los pagos de hipotecas o el alquiler para los hogares y las empresas;
• evitar la adquisición por parte de extranjeros de empresas estratégicas afectadas por la crisis; 
• garantizar el acceso al agua limpia para el lavado de manos y el saneamiento mediante la congelación de las facturas de los servicios públicos y la suspensión de las desconexiones;
• asegurar que los medicamentos, las pruebas y las vacunas sean asequibles;
• reestructurar la deuda pública.

El daño de una ola de demandas mediante el mecanismo ISDS relacionados con COVID podría ser inmenso. De los 1.023 casos ISDS conocidos, trece han dado lugar a indemnizaciones o acuerdos de más de 1.000 millones de dólares, incluyendo la pérdida de ganancias futuras^[vi]. A finales de 2018, los Estados de todo el mundo habían sido ordenados a pagar, o habían acordado pagar a los inversores, la cantidad de 88.000 millones de dólares^[vii], y esto sólo en los casos conocidos públicamente. Algunos países en desarrollo tienen miles de millones pendientes de pago en demandas de ISDS.

En un momento en que los recursos gubernamentales están al límite para responder a la crisis, el dinero público no debería desviarse del objetivo de salvar vidas, empleos y medios de vida para pagar indemnizaciones a los inversores extranjeros o los honorarios de los abogados para la defensa de una demanda ISDS. Y dado que la batalla contra el COVID-19 continuará, una avalancha de casos en este momento podría resultar en un efecto de “enfriamiento regulatorio”, en el que los gobiernos diluyan, pospongan o retiren las medidas para hacer frente a la pandemia por temor a tales pagos, que podrían ser mortales. 

Para evitarlo, instamos a los gobiernos a que tomen de inmediato y con urgencia las siguientes medidas, antes de que se presenten los primeros casos: 

1.         Restringir permanentemente el uso del ISDS en todas sus formas con respecto a las demandas que el Estado considere que conciernen a las medidas relacionadas con COVID-19;

2.         Suspender todos los casos de ISDS sobre cualquier tema contra cualquier gobierno mientras se esté luchando contra las crisis asociadas al COVID-19, cuando la capacidad debe centrarse en la respuesta a la pandemia;

3.         Asegurarse de que no se gaste dinero público en pagar a las empresas por los laudos perdidos por demandas ISDS durante la pandemia; 

4.         Dejar de negociar, firmar y/o ratificar cualquier nuevo acuerdo que incluya el mecanismo ISDS; 

5.         Terminar los acuerdos existentes con el mecanismo ISDS, asegurando que las “cláusulas de supervivencia” no permitan que se presenten casos posteriormente;

6.         A la luz de las amenazas expuestas por la pandemia, desarrollar revisiones integrales de los acuerdos existentes que incluyen el mecanismo ISDS para ver si responden a los objetivos planteados.

En el anexo de la presente carta figura más información sobre la forma de aplicar estas medidas.

Instamos a los gobiernos a tomar medidas inmediatas para asegurar que el deber de regular en el interés público sea salvaguardado y puesto más allá del alcance de las demandas de inversores extranjeros mediante el mecanismo ISDS.

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